作者：謝雪
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“在計(jì)劃生育上，我們反對(duì)任何形式的強(qiáng)迫和處罰行為，也不允許強(qiáng)制做人工
流產(chǎn)、節(jié)育手術(shù)和墮胎等等�！薄�2005年8月24日，時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)、全國(guó)婦聯(lián)主席顧秀蓮
在一個(gè)法治健全的社會(huì)里，所有重大的社會(huì)問題最終都有可能成為法律問題。而我國(guó)是一個(gè)轉(zhuǎn)型國(guó)家，是一個(gè)正在形成法治社會(huì)的國(guó)家，并非所有的問題都會(huì)成為法律問題，比如墮胎。
墮胎在中國(guó)從來不是法律問題，特別是基于計(jì)劃生育的強(qiáng)制墮胎，公眾少有思考?jí)櫶サ姆梢饬x。
一問：強(qiáng)制墮胎是否合法
許多朋友討論強(qiáng)制墮胎，都會(huì)提到這是計(jì)劃生育基本國(guó)策決定的，具有合法性。不得不提醒：這樣的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。
《中華人民共和國(guó)憲法》第25條規(guī)定，“國(guó)家推行計(jì)劃生育，使人口的增長(zhǎng)同經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃相適應(yīng)。”本條只是規(guī)定了計(jì)劃生育是國(guó)家的權(quán)力，即國(guó)家有權(quán)采取計(jì)劃生育政策，實(shí)現(xiàn)人口增長(zhǎng)同經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展計(jì)劃相適應(yīng)的目的，但并未規(guī)定應(yīng)采取何種措施來實(shí)現(xiàn)計(jì)劃生育。
實(shí)施計(jì)劃生育的措施有很多，從行政法的角度看，主要分為兩類：一類是行政獎(jiǎng)勵(lì)措施，如對(duì)執(zhí)行計(jì)劃生育的公民予以經(jīng)濟(jì)上、精神上的獎(jiǎng)勵(lì)；第二類是采取強(qiáng)制措施，迫使當(dāng)事人執(zhí)行計(jì)劃生育政策，實(shí)踐中就有強(qiáng)制墮胎。
對(duì)于計(jì)劃生育進(jìn)行規(guī)范的基本法律，是全國(guó)人大常委會(huì)通過的《中華人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法》。該法對(duì)于違反計(jì)劃生育義務(wù)的人所設(shè)定的法律責(zé)任是在該法第41條中規(guī)定的，僅僅要求“應(yīng)當(dāng)依法繳納社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)”，而如果未繳納，則應(yīng)繳納滯納金，但并未規(guī)定可以進(jìn)行強(qiáng)制終止妊娠，即強(qiáng)制墮胎。
其次，國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)，《計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)管理?xiàng)l例》第9條規(guī)定：“鄉(xiāng)級(jí)計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)機(jī)構(gòu)可以在批準(zhǔn)的范圍內(nèi)開展下列計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)項(xiàng)目：……（四)早期人工終止妊娠術(shù)�！北緱l僅規(guī)定鄉(xiāng)計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)機(jī)構(gòu)可以進(jìn)行墮胎手術(shù)（即可以進(jìn)行自愿墮胎手術(shù))，但并未授權(quán)其可以對(duì)計(jì)劃外生育進(jìn)行強(qiáng)制墮胎手術(shù)；另一部行政法規(guī)《流動(dòng)人口計(jì)劃生育工作條例》，涉及未經(jīng)許可計(jì)劃外生育的，按照該條例第23條的規(guī)定，其處罰僅僅是“由流動(dòng)人口現(xiàn)居住地的鄉(xiāng)（鎮(zhèn))人民政府或者街道辦事處予以批評(píng)教育”，也沒有可以進(jìn)行強(qiáng)制墮胎的規(guī)定。
當(dāng)然也有地方性法規(guī)規(guī)定強(qiáng)制墮胎制度，如某省人口與計(jì)劃生育條例第25條規(guī)定：“有下列行為之一的，應(yīng)當(dāng)在計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)人員指導(dǎo)下采取補(bǔ)救措施，終止妊娠：（一)非婚妊娠的；（二)已生育一個(gè)子女，無生育證又妊娠的；（三)以不正當(dāng)手段獲取生育證妊娠的�！彪m然本條使用的是在計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)人員“指導(dǎo)下”終止妊娠的表述，但大家通常理解這樣的指導(dǎo)就是強(qiáng)制性的指導(dǎo)，換言之強(qiáng)制進(jìn)行墮胎。
這條規(guī)定本身是違法的。
首先，強(qiáng)制墮胎是一種限制他人生育自由的行為，屬于限制自由的措施，依據(jù)我國(guó)立法法，限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能由法律規(guī)定，行政法規(guī)與地方性法規(guī)均無權(quán)制定限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰。
其次，如果將由政府強(qiáng)制墮胎視為對(duì)違反計(jì)劃生育義務(wù)的人采取的行政處罰措施，應(yīng)符合行政處罰法的規(guī)定。行政處罰法第8條列舉的行政處罰種類中并無“強(qiáng)制墮胎”。該條中有個(gè)兜底條款，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，但也很難將強(qiáng)制墮胎視為新創(chuàng)設(shè)的處罰，因?yàn)槟軌騽?chuàng)設(shè)新的處罰措施的只有“法律、行政法規(guī)”，地方性法規(guī)無權(quán)設(shè)定。
第三，如果將強(qiáng)制墮胎視為行政強(qiáng)制措施，按照行政強(qiáng)制法第9條的規(guī)定，行政強(qiáng)制措施包括限制公民人身自由等，沒有“強(qiáng)制墮胎”的行政強(qiáng)制措施，而該法第10條也明確規(guī)定，限制公民人身自由的措施也只能由法律來規(guī)定。
根據(jù)立法法第90、91條規(guī)定，如果地方性法規(guī)違反憲法與法律規(guī)定，應(yīng)該由全國(guó)人大常委會(huì)審議決定。
綜合上述分析：即使當(dāng)事人違反了計(jì)劃生育義務(wù)，當(dāng)?shù)卣袡?quán)罰款或者征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)，但在任何情況下都無權(quán)對(duì)其強(qiáng)制墮胎，無論胎兒是大月份還是小月份，強(qiáng)制墮胎行為均屬違法。
二問：強(qiáng)制墮胎是否構(gòu)成犯罪
強(qiáng)制墮胎行為，除了違法，是否還會(huì)構(gòu)成犯罪？
是否構(gòu)成“故意殺人罪”？否。
根據(jù)刑法第232條規(guī)定“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑……”但是存在爭(zhēng)議的是：本條并未對(duì)于“人”給出定義。
應(yīng)放在整部法律中乃至整個(gè)法律體系中進(jìn)行解釋。本條的規(guī)定是為了保護(hù)自然人的生命安全，因此從制度價(jià)值來看，本條的“人”是指自然人而不包括法人和其他組織，而在我國(guó)民法通則第9條規(guī)定自然人“始于出生，終于死亡”才享有民事權(quán)利能力，才能夠獲得法律上的人格，因此從這一體系解釋出發(fā)，通常認(rèn)為刑法上的“人”的生命，始于出生，終于死亡，故胎兒不是法律上保護(hù)的“人”。
強(qiáng)制墮胎雖然剝奪了胎兒出生的機(jī)會(huì)，但是由于胎兒不是法律上的人，因此不構(gòu)成故意殺人罪。
是否構(gòu)成“故意傷害罪”？可能。
此時(shí)受害人不是胎兒，而是孕婦。依據(jù)《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》（司發(fā)［1990］6號(hào))第42條的規(guī)定，損傷致孕婦難免流產(chǎn)，則構(gòu)成輕傷，但是流產(chǎn)本身并不一定能夠構(gòu)成重傷，按照《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》（司發(fā)［1990］070號(hào))第78條的規(guī)定，只有在孕婦流產(chǎn)同時(shí)并發(fā)失血性
休克或者嚴(yán)重感染才能夠構(gòu)成重傷。
因此在強(qiáng)制墮胎案件中，應(yīng)該視孕婦流產(chǎn)后鑒定的狀況做出判斷，如果只是單純的流產(chǎn)，并無其他并發(fā)癥，則構(gòu)成輕傷，按照刑法第234條第1款的規(guī)定，由受害人自訴，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。如果孕婦流產(chǎn)后有其他并發(fā)癥，則構(gòu)成重傷，應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)公訴，按照刑法第234條第2款的規(guī)定，處三年以上十年以下有期徒刑。
是否構(gòu)成“綁架罪”？否。
有律師提出：在某孕婦強(qiáng)制流產(chǎn)案中，鎮(zhèn)政府工作人員追繳保證金4萬元不成，致受害人流產(chǎn)，其實(shí)施相關(guān)行為是為了非法謀取他人財(cái)物，應(yīng)構(gòu)成綁架罪。
刑法第239條規(guī)定，“以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的”為綁架罪。換言之，綁架行為是手段，非法獲得金錢和相關(guān)利益是目的，即先綁架，再勒索。在強(qiáng)制墮胎行為中，雖然會(huì)發(fā)生非法限制受害人（孕婦)人身自由的行為，這種行為雖然與收取相應(yīng)的金錢有聯(lián)系，可目的往往不是為了獲得金錢，而是直接要求其墮胎，與綁架罪的規(guī)定存在差距。
其次在強(qiáng)制墮胎中，獲得金錢的往往是當(dāng)?shù)氐恼块T，而非鎮(zhèn)政府工作人員自己，依據(jù)我國(guó)計(jì)劃生育相關(guān)法律法規(guī)，收取這樣的金錢往往是合法的（所謂保證金不合法)，因此無法說鎮(zhèn)政府工作人員獲得金錢是非法的，同時(shí)也很難說是鎮(zhèn)政府工作人員是為自己的目的獲得金錢，因此我們無法認(rèn)定綁架罪成立。
是否可“因公免責(zé)”？否。
如前所述，強(qiáng)制墮胎本身就是一種違法行為，即使是執(zhí)行職務(wù)，亦屬違法執(zhí)行職務(wù)，不具有“違法阻卻事由”（即合法的執(zhí)行職務(wù)阻卻了行為的違法性，不能認(rèn)定是犯罪行為)，實(shí)施強(qiáng)制墮胎行為的工作人員仍需承擔(dān)刑事責(zé)任。
因此，從我國(guó)現(xiàn)行的刑法角度看，強(qiáng)制孕婦墮胎，可能構(gòu)成對(duì)于孕婦的故意傷害，但不構(gòu)成故意殺人罪和綁架罪。
三問：強(qiáng)制墮胎能否獲得賠償
政府工作人員強(qiáng)制孕婦墮胎，雖然是執(zhí)行其職務(wù)的行為，但如前所述，屬于違法執(zhí)行職務(wù)行為，既非法剝奪了公民人身自由，也造成公民身體受到傷害，根據(jù)國(guó)家賠償法第3條的規(guī)定，相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。按照該法第7條的規(guī)定，一般應(yīng)由實(shí)施侵權(quán)行為工作人員的單位承擔(dān)賠償，以某強(qiáng)制墮胎事件為例，由于是鎮(zhèn)政府的工作人員實(shí)施的強(qiáng)制墮胎行為，則應(yīng)由鎮(zhèn)政府來承擔(dān)賠償責(zé)任。
從憲法角度審視相關(guān)制度
計(jì)劃生育本身符合憲法第25條的規(guī)定，因此具有合憲性，但并非意味著實(shí)施計(jì)劃生育的所有政策措施都是合憲的。
首先，憲法第37條和第38條分別規(guī)定了公民的人身自由與人格尊嚴(yán)不受侵犯，任何一個(gè)法治國(guó)家存在的目的都是為了讓其人民自由而尊嚴(yán)地生活。生育是人類自我繁衍的方式，是人類得以發(fā)展的方式，屬于應(yīng)由公民自由決定的范疇，國(guó)家本無權(quán)干涉。任何計(jì)劃生育政策與措施，都應(yīng)受到嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)的違憲審查，即政府有義務(wù)向公民解釋具體某項(xiàng)計(jì)劃生育政策雖導(dǎo)致對(duì)公民自由的侵犯但因重大利益不得已而為之的理由。比如對(duì)于國(guó)家計(jì)生委頒布的《關(guān)于禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠的規(guī)定》，涉及維護(hù)社會(huì)性別平等與均衡出生，是政府應(yīng)維護(hù)的重大利益，即使該規(guī)定存在對(duì)于個(gè)人自由的侵犯，我認(rèn)為仍然是合憲的。其他的措施也應(yīng)如此逐一檢視。
其次，按照憲法第25條的規(guī)定：“國(guó)家推行計(jì)劃生育，使人口的增長(zhǎng)同經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃相適應(yīng)”，計(jì)劃生育本身不是目的，而是手段，其目的是為了使人口的增長(zhǎng)同經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃相適應(yīng)，那么所有的計(jì)劃生育措施都應(yīng)該接受這一目的的審查。憲法制定的時(shí)代是上世紀(jì)80年代，是經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)、社會(huì)不富裕的時(shí)代，人口眾多對(duì)于有限社會(huì)資源存在爭(zhēng)奪，因此憲法規(guī)定了計(jì)劃生育政策，意圖限制人口，緩解資源壓力。但是在制定該憲法30年后，隨著經(jīng)濟(jì)的巨大發(fā)展與社會(huì)的深刻變化，有必要重新審視相關(guān)制度。比如，近來經(jīng)濟(jì)學(xué)家的研究證明，“人口紅利”逐步在喪失，勞動(dòng)力短缺可能成為我國(guó)不得不面對(duì)的新的社會(huì)問題，那么政府有責(zé)任說明：應(yīng)該采取什么樣的生育政策來適應(yīng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的變化？是否應(yīng)該從過去的限制生育轉(zhuǎn)為鼓勵(lì)生育？（順便說一句：鼓勵(lì)生育也是計(jì)劃生育)。
結(jié)語：生命的意義
墮胎在任何一個(gè)法治國(guó)家，都是公眾廣泛關(guān)注的問題。對(duì)于墮胎問題的關(guān)注程度，往往能夠體現(xiàn)對(duì)于人生命的尊重程度。在歐洲，由于天主教的傳統(tǒng)，部分國(guó)家仍然禁止自愿墮胎（更遑論強(qiáng)制墮胎)，以英國(guó)為例，1803年通過《婦女墮胎法案》將墮胎視為犯罪行為，最高可處以死刑；1929年通過《嬰兒保護(hù)法》，將墮胎視為殺嬰，禁止結(jié)束任何可能活存的胎兒的生命；1967年，為保護(hù)婦女權(quán)利制定了《墮胎法》，允許有條件的墮胎行為；1990年在《人類受精和胚胎法》放寬墮胎的規(guī)定。而法國(guó)《刑法典》直到1975年才將墮胎除罪化。至于天主教國(guó)家愛爾蘭則是在憲法中明確禁止墮胎，直到1992年通過公民投票，允許婦女到國(guó)外墮胎。瑞士在1937年制定《禁止墮胎法》后，墮胎被認(rèn)定為犯罪行為，該法一直被嚴(yán)厲地執(zhí)行，瑞士每年有13萬婦女在境外或者非法墮胎，直到2002年才通過公民投票將墮胎除罪化。
在美國(guó)，墮胎一直是引發(fā)美國(guó)社會(huì)分裂的問題，在1973年“Roe v.Wade”案后，美國(guó)社會(huì)就分為兩派：有限度支持婦女墮胎和絕對(duì)禁止婦女墮胎，這種社會(huì)分裂主要是基于對(duì)人的權(quán)利認(rèn)識(shí)上的差別：有限度支持婦女墮胎的人認(rèn)為婦女享有決定自己身體的自由權(quán)，應(yīng)該是屬于“Griswold v.Connecticut（1965)”所確定的“隱私權(quán)”的范疇，受到聯(lián)邦憲法第十四修正案的保護(hù)；而主張絕對(duì)禁止婦女墮胎的人則認(rèn)為胎兒應(yīng)該享有生命權(quán)，懷孕是上帝的禮物，生命始于受孕，《聯(lián)邦憲法》所定義的“人（Person)”包括胎兒，因此政府有責(zé)任在婦女整個(gè)妊娠過程中保護(hù)胎兒的生命，這是政府不能拒絕的國(guó)家利益，非經(jīng)正當(dāng)法律程序剝奪胎兒生命同樣也是為聯(lián)邦憲法第14修正案所禁止的行為。
對(duì)此，中國(guó)社會(huì)是否也應(yīng)理性反思呢？
（作者為中國(guó)法官)
來源：南方周末
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本帖最后由 岐黃遺風(fēng) 于 2012/6/28 20:01 編輯 bhskgw.cn/shiti/條例歸條例，還有政策和考核，如一票否決、千分之幾等，使得基層不得不硬做。
